Requalification d’un contrat de subvention et promesse d’achat en marché public de travaux

A propos d’une opération comprenant l’octroi d’une subvention pour la construction d’un ouvrage et une promesse d’achat par l’État de l’ouvrage concerné, la CJUE juge que cette opération est un marché public de travaux dès lors qu’elle crée « des obligations réciproques entre cet État et cet opérateur économique, qui incluent l’obligation de construire ce stade conformément aux conditions spécifiées par ledit État ainsi qu’une option unilatérale au bénéfice dudit opérateur économique correspondant à une obligation pour le même État d’acheter ledit stade, et octroie au même opérateur économique une aide d’État reconnue par la Commission comme étant compatible avec le marché intérieur ».

CJUE du 17 octobre 2024, n°28/23

Actualisation d’un contrat conclu à prix ferme

Précisant les stipulations de l’article R.2112-11 du CCP sur l’actualisation des contrats à prix ferme (en cas de délai de plus de trois mois s’écoulant entre la date de fixation du prix dans l’offre et le début des prestations), le Conseil d’Etat décide que « Dans le cas où une négociation a eu lieu entre l'acheteur public et le candidat, c'est la date à laquelle ce dernier a remis, après négociation, son offre finale qui doit être regardée comme la date de fixation du prix de l'offre au sens de ces dispositions. Il n'en va différemment que lorsque la négociation ne pouvant porter sur le prix, c'est la dernière offre remise par le candidat avant négociation qui, étant ainsi ferme sur le prix, doit être regardée comme date de fixation du prix de l'offre au sens de ces dispositions. ».

CE du 31 octobre 2024, n°491280

Evaluation du manque à gagner du candidat irrégulièrement évincé

Le Conseil d’Etat précise les modalités de calcul de l’indemnisation du manque à gagner à laquelle peut prétendre le candidat irrégulièrement évincé lorsqu’il avait des chances sérieuses d'emporter le contrat : « Le manque à gagner de l’entreprise est évalué par la soustraction du total du chiffre d'affaires non réalisé de l'ensemble des charges variables et de la quote-part des coûts fixes affectée à l'exécution du marché. »

CE du 31 octobre 2024, n°490242

Modification des contrats de concession

A l’occasion d’une question préjudicielle portant sur un litige relatif à l’accord transactionnel conclu par les autorités italiennes avec le concessionnaire du pont Morandi suite à son effondrement en 2018, la CJUE a apporté des précisions sur plusieurs points importants du régime des modifications aux contrats de concession en cours d’exécution.

Tout d’abord, elle considère que « un manquement contractuel de la part du concessionnaire ne saurait, en soi, être considéré comme une circonstance qu’un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir » qui aurait pu autoriser une modification sans nouvelle procédure de mise en concurrence. En l’espèce, il s’agissait d’un manquement grave aux obligations contractuelles d’entretien de la part du concessionnaire, affectant la sécurité de l’ouvrage.

En outre, s’agissant des changements dans la structure du capital social du concessionnaire, elle juge que « il n’apparaît pas qu’une modification de la composition de l’actionnariat du concessionnaire puisse, en tant que telle, être considérée comme une modification de la concession elle-même, au sens de l’article 43, paragraphe 5, de la directive 2014/23. De manière plus spécifique, les cessions de parts du capital social du concessionnaire, que ce soit au bénéfice de nouveaux actionnaires ou d’actionnaires existants, entraînent non pas le remplacement du concessionnaire initial par un nouveau concessionnaire, cas de figure envisagé à l’article 43, paragraphe 1, premier alinéa, sous d), de cette directive, mais seulement des modifications dans la composition ou dans la répartition du capital social de ce concessionnaire. Dans la mesure où les modifications affectant le capital social du concessionnaire ne modifient pas la concession au sens de l’article 43, paragraphe 5, de la directive 2014/23, elles n’exigent pas l’organisation d’une nouvelle procédure d’attribution. – même majeurs– ne nécessitent pas de réouverture de la mise en concurrence tant que la concession reste inchangée dans sa substance. »

CJUE du 7 novembre 2024, n°C-683/22

Droits d’entrée et indemnité de résiliation

Le Conseil d’Etat juge que, lorsqu’une délégation de service public prévoit des droits d’entrée qui « correspondent à la mise à disposition de biens, évalués nécessairement à la valeur nette comptable, et qu’elle est résiliée par la collectivité délégante avant son terme normal, le délégataire a droit, sauf si le contrat en stipule autrement, à l’indemnisation par la collectivité délégante de la part non amortie de telles sommes correspondant, à la date de la résiliation, à la valeur nette comptable des biens ainsi mis à disposition, si ces biens font retour à la collectivité ou sont repris par celle-ci. »

CE du 31 octobre 2024, n° 487995

Irrecevabilité d’un mémoire en réclamation présenté hors délai

L’article 37 du CCAG-PI prévoit que tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l'objet, de la part du titulaire, d'un mémoire qui doit être communiqué au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion.

Le Conseil d’Etat juge que « lorsqu’intervient, au cours de l’exécution d’un marché, un différend entre le titulaire et l’acheteur, résultant d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de ce dernier et faisant apparaître le désaccord, le titulaire doit présenter, dans un délai de deux mois, un mémoire de réclamation, à peine d’irrecevabilité de la saisine du juge du contrat ». La méconnaissance du délai de deux mois imparti au titulaire du marché pour présenter un mémoire en réclamation se rattache aux moyens d’irrecevabilités de la requête mentionnés à l’article R.222-1 du code de justice administrative et non à son bien-fondé.

CE du 18 octobre 2024, n° 476242