On peut notamment distinguer les réformes suivantes allant en ce sens:

• Tout récemment, le Cameroun a adopté un nouveau code minier le 19 décembre 2023. Ce nouveau code renforce considérablement la position de la société minière nationale (Sonamines) créée en 2020. La Sonamines a non seulement obtenu la possibilité de mettre en œuvre des systèmes de partage de la production, mais elle est désormais autorisée à percevoir des redevances minières pour le compte de l'État. La Sonamines se voit également conférer le droit exclusif d'acheter et de commercialiser des diamants et de l’or.

Parallèlement, ce nouveau code vient confirmer les obligations de contenu local qui avaient été introduites à l’occasion d’une précédente réforme de 2016 : ces obligations consistent notamment en un principe de préférence nationale pour l'emploi et l’octroi des marchés publics, ainsi qu'une obligation pour les entreprises étrangères de mettre en place des programmes de transfert de technologie.

• Mali: Le 8 août 2023, le gouvernement malien a promulgué un nouveau code minier comprenant des exigences accrues en matière de contenu local, telles qu'une participation maximale de 30 % (y compris une participation gratuite de 10 %) de l'État dans les projets miniers ainsi qu'une participation obligatoire des entreprises locales à ces projets (5 %). Le Mali a également adopté une loi sur le contenu local qui établit un principe de préférence nationale pour l'emploi et l'approvisionnement en matières premières dans le secteur minier.
• Tanzanie: en 2017, la Tanzanie a promulgué une nouvelle loi sur l'exploitation minière exigeant que les entreprises locales détiennent une participation minimale de 5 % dans les sociétés minières, en plus d’octroyer à l'État une participation gratuite dans tous les projets miniers existants. Dans le cadre de cette réforme du secteur minier, la Tanzanie a également révoqué un certain nombre de licences minières existantes, ce qui a entraîné l'introduction de plusieurs procédures d'arbitrage international contre cet État.
• D'autres États, tels que le Burkina Faso, la Guinée et Madagascar, ont également récemment implémenté ou annoncé leur intention de mettre en œuvre des modifications de leurs codes miniers et/ou lois sur le contenu local dans le secteur minier afin de renforcer la part de participation locale.

Pertinence des droits et protections inscrits dans les traités internationaux face à ces réformes

Pour autant qu'un investisseur potentiel soit informé de ces nouvelles exigences légales avant d'effectuer un investissement, ces nouvelles réglementations et exigences en matière de contenu local peuvent être prises en compte par cet investisseur au cours de sa due diligence préalable à l’investissement. Par conséquent, hors circonstances exceptionnelles (par exemple lorsque les exigences en matière de contenu local sont expressément interdites par les traités internationaux signés par l'État récepteur de l’investissement), il est peu probable que ces exigences de contenu local soient contraires aux obligations internationales de l'État.

En revanche, ces réformes peuvent avoir un impact considérable sur les droits des investisseurs existants si elles sont appliquées à des projets en cours (c'est-à-dire après que des investissements substantiels aient été réalisés), dans la mesure où elles peuvent se traduirepar des coûts d'exploitation plus élevés et une réduction substantielle du rendement escompté de l'investissement.

Dans ce contexte, les investisseurs pourraient disposer de plusieurs solutions pour limiter ce risque ou atténuer l’effet contraire de ces réformes, allant de discussions et négociations commerciales avec l'État hôte concernant l'application de nouvelles exigences juridiques, à l’obtention d’assurance contre le risque politique ou à d’éventuelles réclamations contractuelles dans le cadre des concessions minières existantes (y compris en s'appuyant sur des stipulations telles que les clauses de stabilisation ou les clauses d'adaptation/de force majeure).

Outre ces recours, les investisseurs devraient également être conscients des protections potentielles offertes par les traités bilatéraux d'investissement ("TBI") et les accords internationaux d'investissement ("AII") dont ils peuvent se prévaloir :

• Que sont ces traités? Les TBI et les AII sont des traités internationaux conclus entre des États qui ont la particularité de stipuler une série de protections substantielles au bénéfice des investisseurs privés d'un État (d'origine) dans l'autre État (hôte), et qui incluent souvent le droit pour ces investisseurs d'engager directement une procédure d'arbitrage contre l'État d'accueil en cas de violation de ces protections
• Quelles sont les protections disponibles? En règle générale, les stipulations des traités interdisent les expropriations illégales (c'est-à-dire sans motif d'utilité publique et sans versement d'une compensation adéquate) et imposent des obligations à l'État d'accueil, telles que l'octroi d'un traitement juste et équitable (c'est-à-dire agir de manière transparente et non arbitraire/discriminatoire), une protection pleine et entière de l’investissement (protection physique), et d’un traitement égal aux entreprises nationales et/ou aux entreprises de la nation la plus favorisée aux investisseur. Certains traités contiennent également une clause exigeant que l'État respecte toutes les obligations contractées à l'égard des investisseurs (telles que les concessions minières en vigueur).
• Comment ces protections peuvent-elles être mises en œuvre? La plupart des TBI et des AII contiennent des dispositions relatives au règlement des différends qui permettent aux investisseurs privés d'entamer une procédure d'arbitrage directe contre l'État d'accueil afin d'obtenir une compensation pour toute violation de ces protections substantielles. Les investisseurs peuvent donc demander réparation devant une instance internationale neutre. Nombre de ces litiges sont gérés par le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements ("CIRDI"). Ceci garantit une plus grande force exécutoire aux sentences arbitrales, celles-ci étant considérées comme des décisions de justice définitives dans la plupart des États.

Il pourrait donc être crucial pour les sociétés minières opérant en Afrique de s'assurer qu'elles aient accès à ces protections internationales à l’aune des réformes actuellement en cours d'adoption.

Authored by Thomas Kendra and Lucas Aubry.