Le consentement des parties de recourir à l'arbitrage est la pierre angulaire de ce mécanisme de résolution des différends. Il prend principalement la forme d'une clause compromissoire convenue entre les parties dans un contrat. D'où l'importance de veiller à ce que ces clauses soient rédigées avec soin afin qu'elles produisent l'effet escompté et permettent aux parties de résoudre efficacement leurs différends sans retards inutiles. Cet article contient quelques conseils pratiques pour la rédaction de ces clauses et, sans être exhaustif, identifie certains points clés à prendre en considération.

Une fois que les parties ont décidé que l'arbitrage était la solution adéquate à leurs besoins spécifiques, la clause compromissoire, pour être efficace, devra aborder les points suivants :

• Intention claire de recourir à l'arbitrage : la clause doit communiquer l'intention sans équivoque des parties de recourir à l'arbitrage. Par exemple, les clauses faisant référence à la fois au contentieux devant les juridictions étatiques et à l'arbitrage doivent être évitées, car elles rendraient ambiguë l'intention des parties de recourir à l'arbitrage.
• Portée des litiges impactés par la clause compromissoire : la clause doit définir son champ d'application s’agissant des litiges à soumettre à l'arbitrage. Dans la plupart des cas, le champ d'application souhaité est vaste et englobe « tous les litiges découlant du contrat des parties ou en lien avec celui-ci ».
• Choix de l'arbitrage institutionnel ou ad hoc : les parties peuvent convenir d'une institution arbitrale chargée de l'administration de la procédure (arbitrage institutionnel par opposition à l'arbitrage ad hoc qui est mené sans le soutien d'une institution arbitrale). Le choix d’un arbitrage ad hoc doit être soigneusement réfléchi ; s'il peut sembler moins coûteux en principe, l'absence d'une institution susceptible d'intervenir en cas de blocages procéduraux pourrait entraîner des retards et des coûts inattendus. En cas d'arbitrage institutionnel, le nom de l'institution choisie devra être mentionné dans la clause, tout comme les règles de procédure applicables. Quelques exemples d'institutions fréquemment utilisées sont, bien sûr, la Chambre de Commerce Internationale (CCI) à Paris, la London Court of International Arbitration (LCIA), l'International Centre for Dispute Resolution (ICDR), etc.
• Choix du siège : la clause doit préciser le siège de l'arbitrage, qui est un élément crucial puisqu'il détermine le lieu où une procédure d'annulation pourrait être engagée à l'encontre de la future sentence, compromettant potentiellement le caractère exécutoire de la sentence si une telle procédure aboutissait. Pour cela, les parties doivent s'assurer que le siège qu'elles choisissent dispose d'une législation favorable à l'arbitrage. Les choix les plus fréquents portent donc sur Paris, Londres, Stockholm, Singapour, Hong-Kong, New York, etc.
• Nomination de l'arbitre ou des arbitres : les parties peuvent convenir de soumettre leurs litiges à un ou plusieurs arbitres, généralement trois. La clause peut inclure (sans entrer dans trop de détails pour conserver une certaine flexibilité) tout critère que les arbitres doivent remplir, par exemple en termes d'expérience dans un secteur d’activité spécifique. En outre, le mécanisme de nomination doit être clairement défini, soit par référence aux règles institutionnelles applicables, soit d’un commun accord entre les parties (en particulier dans les cas de procédures ad hoc ou de litiges multipartites).
• Choix de la langue de la procédure : la clause compromissoire devra préciser la langue dans laquelle l'arbitrage doit se dérouler (par exemple, l'anglais, le français, l'espagnol, etc.) et, dans certains cas, il peut même être utile de traiter des besoins spécifiques liés à la traduction que les parties pourraient déjà avoir identifiés.

La clause compromissoire pourrait également aborder d'autres points. Par exemple, dans certains cas, il peut être souhaitable que la clause compromissoire prévoie des obligations de confidentialité explicites, car la confidentialité n'est pas toujours garantie par les règlements d'arbitrage, ou encore qu'elle confère au tribunal le pouvoir d'ordonner des mesures provisoires. Il convient également d’accorder une attention particulière en présence de pluralité de parties et de contrats, car des clauses compromissoires incohérentes pourraient entraîner des retards ainsi que plusieurs procédures parallèles.

Les éléments susmentionnés donnent un aperçu de ce dont il faut tenir compte lors de la rédaction de clauses compromissoires. Leur considération ne devrait pas être laissée à la dernière minute des négociations. Elles sont tout aussi importantes que les autres clauses de votre contrat.

Authored by Melissa Ordonez and Merlin Papadhopulli.

This article was originally published in the Legal Industry Review.