Consulta previa de comunidades indígenas en México para proyectos de desarrollo e impacto ambiental

El pasado 3 de marzo de 2023 se publicaron en el Semanario Judicial de la Federación las jurisprudencias 2a./J.10/2023 (11ª.) y 2a/J. 11/2023 (11ª.) (las “Jurisprudencias”) dictadas por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (“Segunda Sala de la SCJN”) en materia del derecho humano de consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas con relación al otorgamiento de Manifestaciones en materia de Impacto Ambiental para proyectos de desarrollo.

Mediante las Jurisprudencias, la Segunda Sala de la SCJN sostuvo que: (i) la sola posibilidad de afectación (positiva o negativa) de una comunidad indígena mediante un proyecto de desarrollo hace necesario que deba consultarse previamente a dicha comunidad, sin importar que las autorizaciones que emitan las autoridades administrativas en materia de impacto ambiental sean o no un acto privativo de derechos; (ii) la viabilidad ambiental de un proyecto de desarrollo no sustituye el deber de consultar; (iii) en el caso de proyectos de desarrollo que tengan un “alto grado de afectación” en comunidades indígenas no basta con que la autoridad ambiental efectúe una consulta previa, sino que se debe obtener el consentimiento por parte de la comunidad; y (iv) el derecho de consulta previa no debe considerarse como un derecho de veto que tienen las comunidades indígenas para negar autorizaciones en materia de impacto ambiental, sino que representa un ejercicio de participación respecto de los proyectos que pudieran afectar el entorno en que se desarrollan.

Dado el contenido de las Jurisprudencias, es necesario considerar dentro del mercado de desarrollo inmobiliario que pueden existir Manifestaciones de Impacto Ambiental que hayan sido emitidas sin haber efectuado la consulta previa correspondiente, lo cual pudiere representar un riesgo para los desarrolladores que se encuentren ejecutando obras.

Ante este escenario, el criterio sostenido por la Segunda Sala de la SCJN al resolver el amparo en revisión 16/2022, puede ofrecer una alternativa para mitigar el riesgo de tener una Manifestación de Impacto Ambiental emitida con posterioridad a la consulta indígena, debido a que refiere que una consulta posterior puede, dependiendo de las circunstancias, subsanar el vicio relativo a la omisión de efectuar una consulta previa, siempre y cuando dicha consulta posterior cumpla, entre otros, con los lineamientos previstos en el Convenio Número 169 de la Organización Internacional del Trabajo Sobre Pueblos Indígenas y Tribales.

Cabe destacar que, las Jurisprudencias no establecen parámetros para determinar en qué casos se considera que un territorio forma o no parte del entorno de un pueblo o comunidad indígena, pues no se especifica, por ejemplo, qué dimensiones y/o perímetros territoriales implican una incidencia en un pueblo o comunidad indígena. En consecuencia, cada caso tendrá especificaciones y/o requisitos distintos para dar cumplimiento a las Jurisprudencias, por lo que consideramos deberá realizarse un acercamiento oportuno con las autoridades administrativas para el efecto de: (i) determinar la existencia de pueblos o comunidades indígenas en el área correspondiente al proyecto; y (ii) determinar los pasos a seguir para efectuar la consulta previa.

Elaborado por: 

Guillermo Gonzalez Frankenberger, Benjamin Pérez y Alejandro Quijano